網售進口藥算賣假藥?六情形屬刑法意義上“假藥”

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原標題：網售進口藥就算賣假藥？

新聞背景

近幾年，隨着海外代購規模的不斷擴大，藉助淘寶、微博、微信等公共平臺銷售海外產品正在成爲新的網絡銷售途徑。近日，蘇州一女子錢某在淘寶網店上銷售德國藥品最終被判刑的案件引起了公衆的關注。這並不是網絡平臺中發生的首例此類案件，從抗癌藥到止咳藥，再到支氣管炎用藥，都有涉及。網絡平臺銷售進口藥構成犯罪嗎？這類“進口藥”算假藥嗎？

1六種情形屬刑法意義上的“假藥”

生活中，我們普遍認爲不具有醫療效果、對人身體造成傷害的藥品是假藥。如先前被披露出的治療腫瘤的處方藥“美羅華”“赫賽汀”“特羅凱”，在市場上可以賣到上萬元甚至幾萬元，但卻是通過灌裝低檔原料藥、鹽水勾兌等方法制作出來的，沒有藥效，甚至對人體產生傷害。

不過，這種認識與刑法意義上的“假藥”有所不同。爲嚴厲打擊通過生產銷售假藥危害人身健康的行爲，我國刑法中規定了“生產、銷售假藥罪”，同時也明確了“假藥”是按照藥品管理法的規定屬於假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。

根據藥品管理法中的相關規定，成分不符合國家藥品標準和冒充藥品的即是假藥。就此看來，海外進口藥如果符合國家標準且沒有冒充藥品的就不是假藥。但同時該條又規定了按假藥論處的六種情形，包括國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的；依照本法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；變質的；被污染的；使用依照本法必須取得批准文號而未取得批准文號的原料藥生產的；所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍的。由此看來，即便其成分可能屬於符合國家藥品標準的“真藥”，但是屬於上述六種情形的，同樣按照假藥論處。

也就是說，已經取得我國藥品批准文號或者取得進口許可證的海外進口藥，根據刑法規定，是不被認定爲假藥的。但是在沒有取得國家審批手續的情況下，應按照假藥處理。而此次事件中的蘇州女子錢某，通過網絡購進德國產的用於治療急、慢性鼻竇炎和支氣管炎的藥品，再通過淘寶網店轉賣出去，就是在沒有相關手續的情況下，銷售國家藥品監督管理部門禁止進口的藥品，最終被按照假藥論處，被判處有期徒刑十個月，緩刑一年，並處罰金20.6萬元。

2“不知”代購違法不是抗辯理由

銷售假藥罪，從傳統上的四要件理論來講，其客體是藥品管理秩序和患者的健康權、生命權等合法權益；客觀方面表現爲有違反藥品管理法律、法規，銷售假藥的行爲；主體是銷售藥品的自然人或者單位；主觀方面表現爲故意，過失不構成該罪。

司法實踐中，對銷售假藥罪的焦點大多集中在主觀故意的認定上。如被告人多以進口藥對病人有療效，“不知進口藥爲假藥”的藉口來辯解，這種情況是否不構成犯罪故意呢？

就實體藥店而言，我國藥品管理法中明確規定，開辦藥品生產企業，須經企業所在地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門批准併發給《藥品經營許可證》，憑證到工商行政管理部門辦理登記註冊，否則不得經營藥品。同樣，對於網店而言，銷售國內藥品也需要實體藥店的許可手續，並經過網絡平臺的註冊。如出國代購海外藥品，則須取得國家藥品監督管理部門核發的《進口藥品註冊證》，並經該部門授權的口岸藥品檢驗所檢驗合格，憑藥品監督管理部門出具的《進口藥品通關單》通過海關。藥品的特殊性決定了行爲人對銷售藥品必須盡到注意義務，而一般海外代購藥品的行爲，行爲人主觀上是明知道代購的是藥品，且行爲人代購的藥品價格一般低於市場價。因此，“不知”並不能成爲代購海外藥品的理由。藥品的銷售必須經過正規的途徑，使用非正規途徑、沒有監管的藥品，必然要承受風險。

3旅遊留學時捎帶藥品也違法

在海外代購藥品的案例中，有部分是無銷售資格的人到海外旅遊或者求學中“人肉”代購，從中賺取差價，這種情形是否構成犯罪呢？

在江蘇海安發生的一起留日博士代購日本藥的案例中，被告人在日本攻讀博士學位，看到其他留學生通過代購獲得了可觀的費用，爲賺取生活費用，便以自己和妹妹的名義，在淘寶上註冊了店名，從事藥品、化妝品等商品代購，由其妻負責銷售。其後被偵查機關傳喚，並將扣押的藥品送交藥品監督部門進行鑑定，最終被鑑定爲未經過國家批准的假藥。該留日博士及其妻子最終分別被法院判處六個月至一年有期徒刑，適用緩刑，並處罰金。

如上文所述，具有銷售藥品資格的藥店銷售未獲得批准文號的“假藥”構成犯罪，根據刑法中“舉輕以明重”的原則，不具有藥品銷售資格的行爲人代購“假藥”同樣是犯罪。因此，旅遊或者留學者代購進口藥從中牟利的行爲，也構成犯罪。

在網絡C2C（即消費者與消費者之間的電子商務）模式下，海外代購情況越來越多，代購假藥的案件也是層出不窮。對此，需要多方合力才能夠遏制這種違法犯罪行爲。首先，完善醫藥保障體系，要從重點保障大病起步，逐步向門診小病延伸，不斷擴大醫保制度的保障範圍，持續提高醫療保障水平，讓百姓看得起病，買得起藥。其次，加強網絡平臺的監管責任，作爲網絡交易的平臺提供者，應當對其平臺下的產品具有審覈、監督義務，尤其是藥品之類的專營、特殊商品，更須盡到專門的注意義務；對不能盡到監管義務的網絡平臺，處以行政處罰。再次，構建網絡平臺藥品監管體系，藥品管理部門應該逐漸建立健全藥品網絡交易監管機制，延伸執法監管觸角，形成網絡監管執法常態化模式，嚴厲打擊擅自銷售進口藥的行爲，從源頭上遏制。最後，加強輿論宣傳，通過各種媒體對該類銷售行爲的違法性和購買假藥的危害性進行普及，讓銷售者樹立法律紅線意識，使其不敢售；同時，提高消費者的用藥安全意識，使其不願買。